Решение Мурманского УФАС России от 14.06.2012 г № Б/Н
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), в составе:
председатель комиссии – Чеченина С.А.,
члены комиссии: Мороз С.В., Ковалева Е.А.,
рассмотрев материалы дела №06-03-12/10 от 25.04.2012г. по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в присутствии лиц, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе:
ИП Шерстнева (ИНН 510205311550, Мурманская обл., г. Кандалакша, <...>)
ИП Мещеряковой (ИНН 510200260648/0184049, Мурманская область, г. Кандалакша, ул. Кировская, д.31, кв. 44, почтовый адрес: Мурманская область, г. Кандалакша, <...>);
Установила:
Управлением Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области в результате очередного мониторинга рекламы, распространяемой в печатных изданиях, выявлен факт распространения рекламы с признаками нарушения Федерального Закона «О рекламе» от 13.03.2006 № 38-ФЗ (Далее - Закон о рекламе).
В рекламном издании г. Кандалакши «Выбери лучшее» № 08 (515) от 01.03.2012 на странице 6 размещена реклама следующего содержания: «Салон красоты для мужчин, женщин и детей «Багира» 9.00-21.00 без перерыва и выходных. Кандалакша, ул.50лет Октября,8 тел. 94090,921 0377735, e-mail: bagira_kanda@mail.ru Поздравляем милых дам с праздником весны! Приглашаем на услуги:
-косметолога - омолаживающие процедуры, массажи, маски, чистки, оформление, окрас бровей и ресниц, депиляция и др…..- макияж и перманентный макияж, татуаж, пирсинг украшения…. Требуется консультация специалиста.»
Рекламное издание «Выбери лучшее» зарегистрировано Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Мурманской области – ПИ № ТУ51-00094 от 12.08.2010 года. Учредителем и редактором газеты является: .
<Ш…> является индивидуальным предпринимателем, осуществляющим деятельность в салоне красоты «Багира».
Согласно договору без номера на размещение рекламы от 11 января 2012г. рекламодатель <Ш…> поручает рекламисту редакции газеты «Выбери лучшее» в лице главного редактора <М…> выполнить работу по изготовлению и размещению модульной рекламы в газете «Выбери лучшее».
Работы по размещению рекламы в газете «Выбери лучшее» № 08,11 выполнены в полном объеме, стороны претензий к качеству и срокам оказания услуг не имеют, о чем свидетельствует акт выполненных работ № 93 от 29.03.2012года, имеющийся в материалах дела.
В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе в целях настоящего Федерального закона используются следующие понятия: реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар – продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Реклама, размещенная в рекламном издании «Выбери лучшее» № 08 (515) от 01.03.2012 на странице 6, содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве: предназначена для неопределенного круга лиц; преследует строго заданные цели информирования о салоне красоты «Багира», продвижение оказываемых им услуг косметолога – «омолаживающие процедуры, массажи, маски, чистки, оформление, окрас бровей и ресниц, депиляция и др…..- макияж и перманентный макияж, татуаж, пирсинг украшения…», призвана формировать и поддерживать интерес к салону и его услугам.
Объектами рекламирования являются:
-салон «Багира»;
- услуги косметолога, оказываемые салоном.
Согласно п. 96 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" медицинская деятельность подлежит лицензированию.
В соответствии с Номенклатурой работ и услуг в здравоохранении от 12.07.2004г., к простым медицинским услугам отнесены следующие виды услуг, относящиеся к типу услуг «Лечение с помощью простых физических воздействий» на пациента (массаж, иглорефлексотерапия, мануальная терапия)» код А21:
- общий массаж, массаж лица, массаж шеи, массаж рук, массаж волосистой части головы, пилинг-массаж, вакуумный массаж кожи, массаж ног, прокол мочек ушей, пирсинг, татуаж (А 17.31.002), эпиляция (А 14.01.014).
В соответствии с приказом Министерства здравоохранения и социального развития 18.04.2012 № 381н «Об утверждении порядка оказания медицинской помощи населению по профилю «Косметология» медицинская помощь по профилю «косметология» оказывается врачом-косметологом, средний медицинский персонал может оказывать медицинские услуги и манипуляции по назначению врача косметолога».
Согласно квалификационной характеристике специалистов со средним медицинским образованием по специальности «Медицинский массаж» в соответствии с требованиями специальности в области медицинского массажа специалист должен иметь специальные навыки и умения: виды и характеристики массажа лечебного (классического), сегментарного, точечного, косметического, спортивного, гигиенического, самомассажа, аппаратного массажа, гидромассажа.
Из совокупности указанных норм следует, что оказываемые услуги в области косметологии по уходу за кожей лица и тела являются простыми медицинскими услугами, которые могут производиться работниками только со специальным медицинским образованием, относятся к медицинской деятельности и могут выполняться только на основании лицензии на осуществление медицинской деятельности.
Таким образом, рекламируемые ИП Шерстневым в рекламном издании «Выбери лучшее» услуги (массажи, маски, чистки, депиляция, перманентный макияж, татуаж) входят в Номенклатуру работ услуг здравоохранения, как простые медицинские услуги и соответственно требуют получения лицензии на данный вид деятельности.
Согласно пункту 7 статьи 7 Закона о рекламе не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензии или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.
По информации Управления по контролю качества медицинской помощи и лицензированию отдельных видов деятельности по Мурманской области (исх. № 29/101-ЭГ от 12.04.2012), указанные в рекламном модуле виды медицинской деятельности, такие как массаж, чистка, татуаж подлежат обязательному лицензированию, кроме того, ИП Шерстнев (ИНН 510205311550, Мурманская обл., г. Кандалакша, <...>) не значится в реестре лицензиатов.
ИП Шерстнев не представил лицензию на указанные в рекламе медицинские услуги и настаивал, на том, что данные услуги относятся к услугам коммунально- бытового назначения (код ОКУН 019300).
15 мая 2012 года в ходе рассмотрения дела № 06-03-12/10, участвующий в заседании индивидуальный предприниматель Мещерякова ходатайствовала об отложении дела в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств по делу.
Комиссия УФАС по Мурманской области по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе удовлетворила ходатайство и определением от 15.05.2012 отложила рассмотрение дела до 08 июня 2012 года 13часов 00 минут.
Для всестороннего исследования данного вопроса Мурманский УФАС направил повторный запрос в Управление по контролю качества медицинской помощи и лицензированию отдельных видов деятельности Мурманской области с целью получения дополнительных доказательств, позволяющих сделать выводы о наличии либо отсутствии признаков нарушения рекламного законодательства.
08 июня 2012 года в 13.00 часов заседание Комиссии в том же составе,
в отсутствии ИП Мещеряковой (07.06.2012 по факсимильной связи поступило уведомление о рассмотрении дела в ее отсутствии, в связи с отъездом в Санкт-Петербург) и в присутствии ИП Шерстнева продолжили рассмотрение дела № 06-03-12/10 от 15.05.2012г. по признакам нарушения рекламного законодательства.
ИП Мещерякова направила в адрес УФАС по Мурманской области подборку материалов Интернет ресурса и письмо, в котором настаивает на том, что услуги указанные в рекламе салона красоты «Багира» (массажи, маски, чистки, депиляция, перманентный макияж, татуаж) относятся к бытовым услугам и не требуют получение лицензии на медицинские виды.
ИП Шерстнев поддержал позицию <М…>, по его мнению, согласно Общероссийскому классификатору услуг населению, услуги в рекламе его салона «Багира» относятся к парикмахерским и косметическим услугам, оказываемым организациями коммунально-бытового назначения (в ред. изменения № 12/2010, утв. Приказом Росстандарта от 23.12.2010 1072-ст).
Комиссия, изучив материалы дела, обсудив доводы предпринимателей и письмо Управление по контролю качества медицинской помощи и лицензированию отдельных видов деятельности Мурманской области, заслушав пояснения ИП Шерстнева, участвующего в рассмотрении, приходит к следующим выводам.
Согласно Изменению 12/2010 ОКУН к Общероссийскому классификатору услуг населению ОК 002-93, принятому и введенному в действие с 1 апреля 2011 г. Приказом Росстандарта от 23.12.2010 N 1072-ст, ОКУН изменен и дополнен новыми видами услуг, в частности разд. 019000 "Услуги бань, душевых и саун. Парикмахерские и косметические услуги, оказываемые организациями коммунально-бытового назначения. Услуги предприятий по прокату. Ритуальные, обрядовые услуги" дополнен новым кодом 019338 - "Услуги по проведению татуажа, пилинга, пирсинга, услуги по уходу за телом, массажу тела, криомассажу, эпиляции тела, татуировке, бодиарту".
В то же время, согласно Общероссийскому классификатору 002-93 услуга массажа относится к прочим бытовым услугам (код 019201) только в случае оказания ее в банях и душевых.
Следует отметить, что ОКВЭД разработан Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации, а также Центром по экономическим классификациям и предназначен для классификации и кодирования видов экономической деятельности в целях осуществления государственного статистического учета по видам деятельности.
В данном случае подлежат применению акты, регулирующие правоотношения в области лицензирования отдельных видов деятельности, в том числе здравоохранения.
Согласно п. 96 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" медицинская деятельность подлежит лицензированию.
Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 12.07.2004 утверждена Номенклатура работ и услуг в здравоохранении (далее - Номенклатура), целью разработки и внедрения которой является обеспечение единой нормативной базы работ и услуг в здравоохранении на всей территории Российской Федерации, включая протоколы ведения больных, методики выполнения сложных и комплексных медицинских услуг, лицензионные требования и условия, табель оснащения медицинских учреждений.
Согласно п. 4 Положения о лицензировании медицинской деятельности, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.01.2007 г. N 30, под медицинской деятельностью понимается выполнение работ (услуг) по оказанию доврачебной, амбулаторно-поликлинической, стационарной, высокотехнологичной, скорой и санитарно-курортной медицинской помощи, к которой, в соответствии с Перечнем (приложением) к названному Положению, в том числе, относятся работы (услуги) по медицинскому массажу и косметология терапевтическая.
Порядком организации работ (услуг), выполняемых при осуществлении доврачебной, амбулаторно-поликлинической (в том числе первичной медико-санитарной помощи, медицинской помощи женщинам в период беременности, во время и после родов, специализированной медицинской помощи), стационарной (в том числе первичной медико-санитарной помощи, медицинской помощи женщинам в период беременности, во время и после родов, специализированной медицинской помощи), скорой и скорой специализированной (санитарно-авиационной), высокотехнологичной, санаторно-курортной медицинской помощи, утвержденным Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 10.05.2007 г. N 323, регулируются вопросы организации работ (услуг), выполняемых индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами при осуществлении медицинской деятельности, в которую включены работы и услуги по косметологии (терапевтической и хирургической).
В силу п. 3 названного Порядка указанные работы (услуги) выполняются на основании лицензии.
Необходимость лицензирования услуг, рекламируемых предпринимателем, подтверждается письмом Минэкономразвития Российской Федерации от 24.09.2009 № Д05-4535, в котором в частности говорится: «…общероссийские классификаторы (ОКВЭД, ОКУН, ОКДП) в первую очередь применяются для целей статистики, руководствуясь которыми услуги по проведению массажа лица и шеи, татуажа, эпиляции, пилинга, пирсинга, педикюра учитывают как парикмахерские услуги в составе бытовых услуг. Соответственно, применение общероссийских классификаторов для целей лицензирования косметических и косметологических услуг неправомочно, поскольку не регламентировано Постановлением Правительства РФ от 22.01.2007 № 30 «Об утверждении Положения о лицензировании медицинской деятельности».
Аналогичной позиции придерживаются судебные органы (например, Постановления ФАС Северо-Западного округа от 19.06.2009 N А05-371/2009, от 25.06.2007 N А26-9078/2006, Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2008 N А42-1707/2008, от 26.06.2008 N А42-1124/2008, Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2009 N 17АП-6044/2009-АК, от 01.07.2009 N 17АП-3745/2009-АК и т.д.). Также подобный вывод содержится в Письме Минэкономразвития России от 24.09.2009 N Д05-4535.
Постановлением Правительства РФ от 16.04.2012 № 291 «О лицензировании медицинской деятельности», в которую входит «косметология». Медицинская помощь по профилю «косметология» включает комплекс лечебно-диагностических и реабилитационных мероприятий, направленных на сохранение или восстановление структурной целостности и функциональной активности покровных тканей человеческого организма (кожи и её придатков, подкожной жировой клетчатки и поверхностных мышц).
Учитывая изложенное, услуги указанные в рекламе (массажи, маски, чистки, депиляция, перманентный макияж, татуаж) относятся к косметологическим процедурам, которые подлежат обязательному лицензированию как медицинские услуги.
Следовательно, при наличии соответствующей лицензии налогоплательщик (организация или индивидуальный предприниматель) вправе предоставлять (оказывать) такие услуги и их рекламировать.
В то же время, рекламируя медицинские услуги без лицензии, предприниматель нарушает пункту 7 статьи 7 Закона о рекламе.
Согласно статье 1 Закона о рекламе одной из целей данного федерального закона является реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
Согласно статье 3 Закона о рекламе ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
Таким образом, в рекламном издании г. Кандалакши «Выбери лучшее» № 08 (515) от 01.03.2012 на странице 6 размещалась реклама: «Салон красоты для мужчин, женщин и детей «Багира» 9.00-21.00 без перерыва и выходных. Кандалакша, ул.50лет Октября,8 тел 94090,921 0377735, e-mail: bagira_kanda@mail.ru Поздравляем милых дам с праздником весны! Приглашаем на услуги:
-косметолога - омолаживающие процедуры, массажи, маски, чистки, оформление, окрас бровей и ресниц, депиляция и др…..- макияж и перманентный макияж, татуаж, пирсинг украшения…. Требуется консультация специалиста.» в отсутствии лицензии на рекламируемые услуги.
Комиссия считает, что вышеназванная реклама не соответствует требованиям пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе и в соответствии со статьей 3 Закона реклама является ненадлежащей.
В соответствии со статьей 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение указанных норм несет, как рекламодатель, так и рекламораспространитель.
Из материалов дела следует, что реклама распространялась посредством публикации ее на странице 6 в рекламном издании «Выбери лучшее» № 08 (515) от 01.03.2012 в виде модуля.
Рекламораспространителем является - рекламное издание «Выбери лучшее» ИП Мещерякова (ИНН 510200260648, Мурманская область, г. Кандалакша, <...>).
Согласно статье 3 Закона о рекламе под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
<Ш…> являясь индивидуальным предпринимателем, осуществляющим деятельность в салоне «Багира» определил объекты рекламирования и содержания рекламы.
Рекламодателем является ИП Шерстнев (ИНН 510205311550, Мурманская обл., г. Кандалакша, <...>).
Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального Закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 № 508, Комиссия
Решила:
1.Признать рекламу «Салон красоты для мужчин, женщин и детей «Багира» 9.00-21.00 без перерыва и выходных. Кандалакша, ул.50лет Октября,8 тел 94090,921 0377735, e-mail: bagira_kanda@mail.ru Поздравляем милых дам с праздником весны! Приглашаем на услуги:
-косметолога - омолаживающие процедуры, массажи, маски, чистки, оформление, окрас бровей и ресниц, депиляция и др…..- макияж и перманентный макияж, татуаж, пирсинг украшения…. Требуется консультация специалиста.», размещенную в рекламном издании г. Кандалакши «Выбери лучшее» № 08 (515) от 01.03.2012 на странице 6 ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе.
2.Выдать предписание ИП Шерстневу и ИП Мещеряковой о прекращении распространения рекламы с нарушением части 7 статьи 7 закона о рекламе.
3.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Мурманского УФАС России для возбуждения дел об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении ИП Шерстнева и ИП Мещеряковой.
Решение может быть обжаловано в суд (арбитражный суд) в течение трех месяцев со дня изготовления решения в полном объеме.
Резолютивная часть решения объявлена 08.06. 2012 года.
Решение в полном объеме изготовлено 14.06. 2012 года.
Приложения
2012-06-14 Приложение к Решению от 14 июня 2012 года № Б/Н Предписание
2012-06-14 Приложение к Решению от 14 июня 2012 года № Б/Н Предписание